คอลัมน์ ระดมสมอง

โดย ปิยบุตร แสงกนกกุล

เหตุผลที่ไม่ควรรับร่างรัฐธรรมนูญ นอกจากมีฐานที่มาจากรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 และมีเนื้อหา สนับสนุนให้กลับไปสู่ระบอบอำมาตยาธิปไตยแล้ว ยังมีเหตุผลเกี่ยวกับการสืบทอดอำนาจผ่าน ทางบทเฉพาะกาลของร่างรัฐธรรมนูญที่ควรนำมาพิจารณาอีกหลายประเด็นด้วย

ประเด็นแรก กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญได้

บทบัญญัติในมาตรา 294 วรรคสอง กำหนดว่า

“เพื่อประโยชน์แห่งการขจัดส่วนได้เสีย ห้าม มิให้กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญลงสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือดำรงตำแหน่งสมาชิกวุฒิสภาภายในสองปีนับแต่วันที่พ้นจากตำแหน่งตามวรรคหนึ่ง”

จากบทบัญญัติดังกล่าว หากมองดูผิวเผินอาจเห็นได้ว่า ผู้ร่างรัฐธรรมนูญมีความประสงค์ดีในการป้องกัน ไม่ให้เกิดส่วนได้เสียในกรณีที่กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญจะไปดำรงตำแหน่ง ส.ส.หรือ ส.ว.ภายในสองปีข้างหน้า

อย่างไรก็ตามหากมองอย่างลึกซึ้งจะพบว่า ร่างรัฐธรรมนูญห้ามเฉพาะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ 35 คนเท่านั้น ไม่รวมถึงสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญที่เหลืออีก 65 คน และร่างรัฐธรรมนูญห้ามกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญลงสมัครรับเลือกตั้งเป็น ส.ส.หรือดำรงตำแหน่งเป็น ส.ว.เท่านั้น ไม่ได้ห้ามดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญต่างๆ ความข้อนี้แสดงให้เห็นว่า แม้กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญจะไม่อาจดำรงตำแหน่ง ส.ส.หรือ ส.ว.ได้ในอนาคตอันใกล้ แต่กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญสามารถ “ผัน” ตนเองไปสู่ตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ กรรมการการเลือกตั้ง กรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ กรรมการตรวจเงินแผ่นดิน หรือผู้ตรวจการแผ่นดินได้ น่าเสียดายที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญมุ่งขจัดส่วนได้เสียของตนเฉพาะโอกาสที่ตนจะไปเป็น “นักการเมือง” แต่ไม่ขจัดส่วนได้เสียของตน ในการเป็น “ผู้ตรวจสอบนักการเมือง”

ประเด็นที่สอง การสืบทอดขององค์กรที่แต่งตั้งโดยคณะรัฐประหาร

ภายหลังรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 คณะรัฐประหารได้ออกประกาศและคำสั่งตามมาจำนวนมากที่เกี่ยวกับองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ส่วนหนึ่งเป็นการรับรองการดำรงอยู่ขององค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ 2540 ให้มีอำนาจหน้าที่ตามเดิมต่อไป อีกส่วนหนึ่งเป็นการแต่งตั้งบุคคลเข้าไปดำรงตำแหน่งองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ

ในส่วนของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน อำนาจของคณะรัฐประหาร โดยประกาศ คปค. ฉบับที่ 22 ได้กำหนดให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่งไปทั้งคณะ และกำหนด ให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเพียงคนเดียวมีอำนาจปฏิบัติหน้าที่เป็นทั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินทั้งคณะ อีกนัยหนึ่ง ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเพียงคนเดียวทำหน้าที่ทั้งสืบสวน สอบสวน ชี้มูลความผิด และ ลงมติตัดสิน ซึ่งขัดกับลักษณะขององค์กรตรวจเงินแผ่นดินที่ต้องการถ่วงดุลอำนาจกันระหว่าง ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินและคณะกรรมการ ตรวจเงินแผ่นดิน

จะเห็นได้ว่า ประกาศ คปค. ฉบับที่ 22 ได้ทำลายระบบการตรวจเงินแผ่นดินให้เสียสมดุลไปหมดสิ้น แต่แทนที่ร่างรัฐธรรมนูญจะเร่งขจัดข้อเสียที่ว่านี้ ตรงกันข้ามกลับรับรองอำนาจของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไปอีกตามมาตรา 301 วรรคสอง ที่กำหนดว่า

“ในระหว่างที่ยังไม่มีคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเป็นผู้ใช้อำนาจหน้าที่แทนประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน และคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน”

นั่นก็หมายความว่า หากร่างรัฐธรรมนูญนี้ได้รับความเห็นชอบจากการลงประชามติและมีผลบังคับใช้ ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (คนเดิมและคนเดียว) ซึ่งรับเหมาทำแทนทั้งตำแหน่งกรรมการตรวจเงินแผ่นดินทั้งหมด และทั้งตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มาตั้งแต่รัฐประหาร 19 กันยายน ก็ยังคงมีอำนาจหน้าที่ดังกล่าวต่อไปอีก จนกว่าจะมีการแต่งตั้งคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินชุดใหม่

ในส่วนขององค์กรอื่นๆ ที่คณะรัฐประหาร แต่งตั้งบุคคลเข้าไปดำรงตำแหน่ง เช่น คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ ซึ่งคณะรัฐประหารได้มีประกาศฉบับที่ 19 แต่งตั้งบุคคล 9 คน ให้ดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการ ป.ป.ช. เมื่อมีรัฐธรรมนูญใหม่ใช้บังคับก็ควรกำหนดให้เริ่มกระบวนการสรรหาและแต่งตั้งกรรมการ ป.ป.ช.ชุดใหม่โดยเร็ว เพื่อขจัดข้อครหาว่าเป็นบุคคลที่คณะรัฐประหารเลือกมา แต่บทบัญญัติในมาตรา 299 วรรคสองของร่างรัฐธรรมนูญนี้ กลับรับรองให้คณะกรรมการ ป.ป.ช.ชุดดังกล่าวยังคงดำรงตำแหน่งต่อไป โดยมีวาระการดำรงตำแหน่งเต็ม 9 ปี นับแต่ วันที่ได้รับการแต่งตั้ง

ประเด็นที่สาม การขยายระยะเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาและอัยการ

นับเป็นครั้งแรกที่ร่างรัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการขยายเวลาเกษียณอายุ ผู้พิพากษา ในมาตรา 306 วรรคสอง กำหนดว่า ภายใน 1 ปีนับแต่วันประกาศใช้รัฐธรรมนูญให้ตรากฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์ให้ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมดำรงตำแหน่งได้ถึงอายุครบ 70 ปี นอกจากนี้ในวรรคท้ายของมาตรา 306 ยังกำหนดให้นำบทบัญญัติดังกล่าวไปใช้กับพนักงานอัยการอีกด้วย

ความสำคัญของกรณีดังกล่าวไม่ได้อยู่ที่ว่า การขยายเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาและพนักงานอัยการจะเหมาะสมหรือไม่ เพียงใด เพราะอาจถกเถียงกันได้อีก แต่ความสำคัญ อยู่ที่ว่า มีความจำเป็นเพียงใดที่ต้องกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญเช่นนี้ ทั้งๆ ที่การกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลในองค์กรของรัฐทั้งหลาย ควรมอบหมายให้เป็นการพิจารณาของฝ่ายนิติบัญญัติตามแต่นิตินโยบาย

อนึ่ง บทบัญญัติการขยายระยะเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาและพนักงานอัยการนี้ ปรากฏในร่างรัฐธรรมนูญฉบับรับฟังความคิดเห็นในมาตรา 296 เพียงแค่ว่า

“ในวาระเริ่มแรก ให้ ผู้พิพากษาอาวุโสที่เคยดำรงตำแหน่งไม่ต่ำกว่า ผู้พิพากษาศาลฎีกา สามารถปฏิบัติหน้าที่ใน ศาลฎีกาตามมาตรา 214 วรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่ ได้ตามหลักเกณฑ์ที่ ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกากำหนด ทั้งนี้ จนกว่าจะมีการปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับการกำหนดหลักเกณฑ์การปฏิบัติหน้าที่ของผู้พิพากษาอาวุโส”

ประเด็นที่สี่ คณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย

บทบัญญัติในมาตรา 308 กำหนดให้คณะรัฐมนตรีที่บริหารราชการแผ่นดินอยู่ในวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ แต่งตั้งคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายที่มีการดำเนินการที่เป็นอิสระภายในเก้าสิบวันนับแต่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ โดยให้คณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายดังกล่าวมีหน้าที่ศึกษาและเสนอแนะการจัดทำกฎหมาย ที่จำเป็นต้องตราขึ้นเพื่ออนุวัติการตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ และจัดทำกฎหมายเพื่อจัดตั้งองค์กรปฏิรูปกฎหมายให้แล้วเสร็จภายใน 1 ปี

เดิมบทบัญญัติดังกล่าวปรากฏอยู่ในมาตรา 297 ของร่างรัฐธรรมนูญฉบับรับฟังความคิดเห็น และร่างรัฐธรรมนูญฉบับเสนอสภาร่างรัฐธรรมนูญ โดยกำหนดให้คณะรัฐมนตรีมีอำนาจแต่งตั้งคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย แต่ในร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงลงประชามติกลับกำหนดเฉพาะเจาะจงว่าต้องเป็นคณะรัฐมนตรีที่บริหารราชการแผ่นดินอยู่ในวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้เท่านั้นที่มีอำนาจแต่งตั้งคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย ความข้อนี้ไม่มีคำอธิบายใดๆ จากสภาร่างรัฐธรรมนูญเลยว่า เหตุใดต้องเพิ่มเติมคำว่า “ที่บริหารราชการแผ่นดินอยู่ในวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้” ต่อท้ายคำว่า “คณะรัฐมนตรี” ดังนั้นหากร่างรัฐธรรมนูญได้รับความเห็นชอบจากการลงประชามติและมีผลใช้บังคับ ก็หมายความว่า คณะรัฐมนตรีที่บริหาร ราชการแผ่นดินอยู่ในวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ซึ่งแน่นอนว่าคงเป็นคณะรัฐมนตรีชุดที่มี พล.อ. สุรยุทธ์ จุลานนท์ เป็นนายกรัฐมนตรี จะเป็นผู้มีอำนาจในการแต่งตั้งบุคคลไปดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการปฏิรูปกฎหมาย เพื่อไปตรากฎหมายจำนวนมากที่ต้องออกตามความในรัฐธรรมนูญ

ประเด็นที่ห้า มาตรา 309

มาตรา 309 ของร่างรัฐธรรมนูญ กำหนดว่า

“บรรดาการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้”

เพื่อความกระจ่างชัด ขอไล่เรียงพิจารณาไปตามลำดับ ดังนี้

หนึ่ง คำว่า “การใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ” ที่ปรากฏอยู่ในตอนต้นของมาตรา 309 นั่นก็คือ มาตรา 36 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราวของคณะรัฐประหาร พ.ศ.2549 ซึ่งได้ เสกให้ 1) คำสั่ง คปค. 2) ประกาศ คปค. และ 3) การปฏิบัติตามคำสั่งและประกาศ คปค. ไม่ว่าก่อนหรือหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2549 ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ แม้ในความเป็นจริงแล้ว คำสั่ง คปค. ประกาศ คปค. และการกระทำเหล่านั้นจะไม่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญก็ตาม

หากเขียนมาตรา 309 ใหม่ให้กระชับ ก็จะได้เป็น “การกระทำตามมาตรา 36 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2549” และ “การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับการกระทำตามมาตรา 36 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2549 ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้” ให้ถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 2550

สอง มาตรา 309 เป็นการรับรองซ้ำอีกครั้งเพื่อให้ 1) คำสั่ง คปค. 2) ประกาศ คปค. และ 3) การปฏิบัติตามคำสั่งและประกาศ คปค. ไม่ว่าก่อนหรือหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2549 (ซึ่งในความเป็นจริงอาจไม่ชอบด้วยกฎหมาย และรัฐธรรมนูญ แต่มาตรา 36 บอกว่าชอบ) มีความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 2550 การที่ผู้ร่าง รัฐธรรมนูญชี้แจงว่า มาตรา 309 รับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญเฉพาะการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น ไม่รวมถึงการกระทำที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมาย ผู้ร่างรัฐธรรมนูญไม่ได้อธิบาย เบื้องลึกลงไปอีกว่า การกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งมาตรา 309 รับรองนั้น ก็เพราะมันชอบด้วย กฎหมายจากผลของมาตรา 36 ของรัฐธรรมนูญ 2549 หาได้ชอบด้วยกฎหมายโดยตัวมันเองไม่

สาม การกระทำที่เกี่ยวเนื่องจาก “การใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ” ไม่ว่าก่อนหรือหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2550 ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 2550

จากข้อพิจารณาดังกล่าวส่งผลทางกฎหมาย

หนึ่ง 1) คำสั่ง คปค. 2) ประกาศ คปค. และ 3) การปฏิบัติตามคำสั่งและประกาศ คปค. ไม่ว่าก่อนหรือหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2549 ซึ่งชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ผลคือ ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว แม้จะไม่มีมาตรา 309 กำหนดไว้

สอง 1) คำสั่ง คปค. 2) ประกาศ คปค. และ 3) การปฏิบัติตามคำสั่งและประกาศ คปค. ไม่ว่าก่อนหรือหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2549 ซึ่งไม่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ผลคือ ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ เพราะมาตรา 36 ของรัฐธรรมนูญ 2549 รับรองว่าชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ และมาตรา 309 มารับรองให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 2550 อีกครั้ง

สาม การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ซึ่งเกิดก่อนประกาศ ใช้รัฐธรรมนูญ 2550 และชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ผลคือ ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ 2550 อยู่แล้ว แม้จะไม่มีมาตรา 309 กำหนดไว้

สี่ การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ซึ่งเกิดก่อนประกาศ ใช้รัฐธรรมนูญ 2550 และไม่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ผลคือ ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ 2550 เพราะมาตรา 309 บอกว่าชอบ

ห้า การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ซึ่งเกิดหลังประกาศ ใช้รัฐธรรมนูญ 2550 และชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ผลคือ ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ 2550 อยู่แล้ว แม้จะไม่มีมาตรา 309 กำหนดไว้

หก การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ซึ่งเกิดหลังประกาศ ใช้รัฐธรรมนูญ 2550 และไม่ชอบด้วยกฎหมาย และรัฐธรรมนูญ ผลคือ ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ 2550 เพราะมาตรา 309 บอกว่าชอบ

กล่าวโดยสรุป มาตรา 309 ได้เสกให้ 1) คำสั่ง คปค. 2) ประกาศ คปค. 3) การปฏิบัติตามคำสั่งและประกาศ คปค. ไม่ว่าก่อน หรือหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2549 และ 4) การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับ 1-3 ไม่ว่าจะในอดีต ปัจจุบัน หรืออนาคต ไม่ว่าโดยแท้จริงแล้วจะชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญหรือไม่ก็ตาม กลายเป็นสิ่งที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 2550 ทุกประการ

สมควรกล่าวด้วยว่า มีบทบัญญัติหลายมาตราที่กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญคิดจะบัญญัติไว้ แต่กระแสสังคมไม่ยอมรับ จนในที่สุดคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญต้องยอมเอาออก เช่น นายกรัฐมนตรีไม่ต้องเป็น ส.ส. หรือองค์กร วิเศษแก้วิกฤตการณ์การเมือง แต่กรณีมาตรา 309 แม้จะมีเสียงคัดค้านจากสังคมมากเพียงใด คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญก็ไม่ยอมตัดมาตรา 309 นี้ออก อาจกล่าวกันว่า จำเป็นต้องมีบทบัญญัติมาตรา 309 เพื่อป้องกันองค์กรต่างๆ ที่คณะรัฐประหารแต่งตั้งขึ้น เช่น คตส. และ ป.ป.ช. ให้สามารถดำเนินการต่อไปได้อย่าง ไม่ต้องกังวลว่าจะถูกเล่นงานในภายหลัง หากผู้ร่างรัฐธรรมนูญปรารถนาเช่นนั้น ก็สามารถเขียนคุ้มครองเฉพาะองค์กรเหล่านั้นได้โดยตรง ไม่จำเป็นต้องเขียนมาตรา 309 รับรองอย่างกว้างและเป็นการทั่วไปขนาดนี้

การพิจารณาตัดสินใจออกเสียงลงประชามติ “รับ” หรือ “ไม่รับ” ร่างรัฐธรรมนูญในวันที่ 19 สิงหาคมนี้ นอกจากจะให้ความสำคัญในส่วนของเนื้อหาสาระของร่างรัฐธรรมนูญแล้ว จำเป็นต้องพิจารณาบทเฉพาะกาลประกอบด้วย การยืนยันว่าร่างรัฐธรรมนูญนี้ “ดี” “ดีกว่า 40” หรือ “ดีที่สุด” ด้วยการหลงชื่นชมความงามเฉพาะส่วนหน้า เช่น บทบัญญัติในหมวดสิทธิและเสรีภาพบางมาตรา โดยละเลยไม่พิเคราะห์ความอัปลักษณ์ ที่ซ่อนอยู่ในส่วนท้าย ดังเช่นบทเฉพาะกาล ย่อมเป็นอันตรายและอาจเปิดช่องทางการ สืบทอดอำนาจแบบแนบเนียนได้