แถลงการณ์ เรื่อง การปฏิเสธร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติ

เมื่อวันที่ 6 กรกฎาคม พ.ศ. 2550 สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญได้ลงมติรับร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช …. จึงมีผลให้ต้องดำเนินการต่อไปตามความในมาตรา 29 วรรคสองของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 โดยการจัดให้มีการออกเสียงประชามติว่าประชาชนจะรับร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวทั้งฉบับหรือไม่ และบัดนี้ สภาร่างรัฐธรรมนูญก็ได้กำหนดให้ประชาชนออกเสียงประชามติว่าจะรับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้แล้ว ในวันที่ 19 สิงหาคม พ.ศ. 2550

คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดังมีรายนามตอนท้าย ได้ศึกษาร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติโดยละเอียดแล้ว เห็นว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีความไม่เหมาะสมยิ่งต่อการจะนำไปบังคับใช้เป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ จึงขอประกาศไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติดังกล่าว ด้วยเหตุผล ดังนี้

1 . ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเพราะที่มาของร่างรัฐธรรมนูญไม่ถูกต้อง

1.1 การจัดให้มีรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่หรือการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จะกระทำได้ก็แต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ร่างรัฐธรรมนูญหรือร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมต้องมีพื้นฐานที่มาโดยอาศัยอำนาจจากรัฐธรรมนูญเดิม หรือจากประชาชน และผู้มีอำนาจชั้นสุดท้ายในการให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญต้องเป็นประชาชนหรือองค์กรสถาปนารัฐธรรมนูญซึ่งเป็นผู้แทนโดยชอบของปวงชน คุณลักษณะเช่นนี้ย่อมทำให้รัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมตามระบอบประชาธิปไตยในอันที่จะนำไปบังคับใช้กับองค์กรทั้งหลายของรัฐและประชาชน

1.2 ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มิได้ถูกยกร่างขึ้นในสถานการณ์ปกติของประเทศ แต่เป็นร่างรัฐธรรมนูญที่ถูกจัดให้มีขึ้นตามบทบัญญัติในมาตรา 19 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ( ฉบับชั่วคราว ) พุทธศักราช 2549 อันเป็นรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นโดยอำนาจของคณะรัฐประหาร ภายหลังจากที่คณะรัฐประหารได้ยึดอำนาจการปกครองประเทศและกระทำการล้มล้างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 กล่าวอีกนัยหนึ่ง ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ถือเป็นผลผลิตอันสืบเนื่องโดยตรงมาจากการรัฐประหารในวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2549 นั่นเอง

1.3 การใช้กำลังอาวุธของคณะรัฐประหารในการเข้ายึดอำนาจรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนนั้น มิเพียงแต่เป็นความผิดอุกฉกรรจ์ในทางกฎหมายอาญาอันมีโทษสูงสุดถึงขั้นประหารชีวิต หากทว่าในทางการเมือง ยังเป็นวิธีการอันมิชอบในการลบล้างอำนาจการตัดสินใจของประชาชนฝ่ายข้างมากในการกำหนดผู้ทำหน้าที่บริหารประเทศโดยผ่านระบบการเลือกตั้ง การลบล้างอำนาจการตัดสินใจของประชาชนโดยคณะรัฐประหารในกรณีนี้ มิอาจมองเป็นอื่นได้นอกเสียจากว่าอำนาจการตัดสินใจในการกำหนดวิถีชีวิตของตนด้วยตนเองโดยอาศัยกระบวนการเลือกตั้งของประชาชนนั้น มิได้มีความหมายและคุณค่าในสายตาของคณะรัฐประหาร และเท่ากับคณะรัฐประหารไม่ยอมรับการจัดให้มีรัฐธรรมนูญใหม่โดยสันติวิธี

1.4 เมื่อร่างรัฐธรรมนูญนี้มีที่มาอันเกี่ยวเนื่องโดยตรงกับรัฐประหาร แม้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจะถูกทำให้ชอบด้วยกฎหมายโดยวิธีการทางเทคนิคก็ตาม ความชอบด้วยกฎหมายจากวิธีการดังกล่าว ก็หามีผลเป็นการรับรองให้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้เกิดความชอบธรรมตามความเป็นจริงในสายตาของผู้ยึดถือวิธีการแก้ไขปัญหาของสังคมโดยการใช้เหตุผลไม่

1.5 อนึ่ง การที่คณะรัฐประหารและพวกจำต้องกำหนดให้มีการร่างรัฐธรรมนูญใหม่ แท้จริงก็เพื่อเป็นข้ออ้างหนึ่งสำหรับใช้อธิบายเหตุผลและความจำเป็นของรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 เท่านั้น โดยหาได้มีความประสงค์โดยสุจริตแต่อย่างใดไม่ เนื่องจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อปฏิรูปการเมือง ย่อมสามารถกระทำได้โดยอาศัยกระบวนการปกติที่มิจำเป็นต้องใช้อำนาจผ่านการใช้กำลังอาวุธ

2. ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเพราะ ความไม่มีเหตุผลของกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญ

2.1 นอกจากร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้จะเป็นผลผลิตต่อเนื่องมาจากรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 อันแสดงให้เห็นถึงการขาดความชอบธรรมตั้งแต่แรกแล้ว กระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญนี้ยังไม่สะท้อนถึงความเป็นประชาธิปไตยและความหลากหลายของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ จริงอยู่แม้จะมีกระบวนการคัดเลือกผ่านกลไกที่เรียกว่า ‘สมัชชาแห่งชาติ’ แต่ผลที่ได้ก็คือ บุคคลที่เข้าไปมีบทบาทสำคัญในการร่างรัฐธรรมนูญยังผูกขาดเฉพาะกับบุคคลจากวงการศาลและนักวิชาการมหาวิทยาลัยเท่านั้น มิพักต้องกล่าวถึงข้อกล่าวหาที่ว่าคณะรัฐประหารต่างส่ง ‘ตัวแทน’ ของตนเข้าไปอีก ดังจะเห็นได้จากกระบวนการคัดเลือกคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญและประธานคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ

2.2 กระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ เกิดขึ้นในสภาวะที่ไม่ปกติหลังรัฐประหาร 19 กันยายน พ.ศ. 2549 ภายใต้บรรยากาศที่หาความเป็นประชาธิปไตยมิได้ ทำให้การร่างรัฐธรรมนูญไม่ได้เกิดจากการแลกเปลี่ยนความคิดเห็น ถกเถียงหรือต่อรองในประเด็นต่างๆระหว่างกลุ่มการเมือง กลุ่มข้าราชการประจำ กลุ่มผลประโยชน์ต่างๆ ตลอดจนประชาชนทั่วไป ตรงกันข้าม กระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้กลับตกอยู่ภายใต้การชี้นำของคณะรัฐประหารและกลุ่มบุคคลเพียงไม่กี่คน โดยมีความมุ่งหมายเพียงเพื่อการทำลายล้างทางการเมืองต่อฝ่ายตรงข้าม และกีดกันมิให้ฝ่ายตรงข้ามกลับมามีอำนาจได้อีก

2.3 ในชั้นการยกร่างรัฐธรรมนูญ ไม่ปรากฏว่ามีกฎเกณฑ์ใดที่จะขจัดส่วนได้เสียของบุคคลที่เป็นผู้ร่างรัฐธรรมนูญ จึงปรากฏให้เห็นว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญดำรงตำแหน่งอยู่ในองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่จะได้รับผลกระทบจากการจัดทำรัฐธรรมนูญด้วย ยิ่งไปกว่านั้น บุคคลบางคนในคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญซึ่งดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระบางองค์กรยังกลับมาเป็นผู้ดำเนินการจัดการออกเสียงประชามติอีกด้วย ทั้งในร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติก็ยังมิห้ามบุคคลที่ยกร่างรัฐธรรมนูญมิให้ดำรงตำแหน่งในองค์อิสระต่างๆ การณ์จึงเป็นไปได้ที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญจะเข้าไปดำรงตำแหน่งในองค์กรเหล่านั้นในภายหลังซึ่งเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง เพราะทำให้การตัดสินใจยกร่างรัฐธรรมนูญมิได้อยู่บนพื้นฐานของประโยชน์สาธารณะอย่างแท้จริง

3. ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพราะ เนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญไม่เป็นประชาธิปไตย

3.1 สภาร่างรัฐธรรมนูญให้ความเห็นว่าจุดเด่นของร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ คือ การรับรองสิทธิและเสรีภาพที่ดีกว่ารัฐธรรมนูญฉบับก่อน อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพจะมีผลได้จริงย่อมขึ้นอยู่กับกลไกการบังคับใช้มากกว่าลายลักษณ์อักษร กรณีที่รัฐธรรมนูญบัญญัติสิทธิและเสรีภาพไว้ในหลายมาตรา ก็มิได้หมายความเสมอไปว่าในที่สุดแล้ว สิทธิและเสรีภาพเหล่านั้นจะถูกนำไปใช้บังคับให้เห็นผล และแม้อาจเห็นกันว่าร่างรัฐธรรมนูญจะรับรองสิทธิและเสรีภาพไว้ดีกว่ารัฐธรรมนูญฉบับก่อนอยู่บ้าง แต่เมื่อพิจารณาประกอบกับบทบัญญัติในส่วนอื่นๆแล้ว เห็นว่า เพื่อให้ได้มาซึ่งสิทธิและเสรีภาพที่เพิ่มขึ้นเพียงเล็กน้อย ( เช่น ลดจำนวนการใช้สิทธิเข้าชื่อเสนอร่างกฎหมายหรือถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง เป็นต้น ) หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งบทบัญญัติในหมวดจริยธรรมของนักการเมืองซึ่งไม่แน่ว่าจะใช้บังคับได้จริง หากประชาชนจะต้องยอมสูญเสียสิ่งที่มีคุณค่ายิ่งกว่าไป กล่าวคือ อำนาจของประชาชนซึ่งแสดงออกผ่านผู้แทนของตนต้องถูกลดทอนลง หรือต้องลดความมีเสถียรภาพของฝ่ายบริหาร หรือต้องยอมให้ข้าราชการระดับสูงทั้งในฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการเข้ามามีบทบาทหรืออำนาจทางการเมืองและกำหนดความเป็นไปของบ้านเมืองโดยมิสอดคล้องกับระบบแบ่งแยกอำนาจหน้าที่ ทั้งจะต้องยอมรับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำของคณะรัฐประหารและพวกด้วย การสูญเสียคุณค่าดังกล่าวนี้ พิจารณาในเชิงเปรียบเทียบกับสิทธิเสรีภาพที่เพิ่มขึ้น ก็มีมากเกินกว่าที่จะยอมรับได้

3.2 ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติกำหนดให้มี ส.ส. 480 คน เป็น ส.ส.แบบแบ่งเขต 400 คน และ ส.ส.ระบบสัดส่วน 80 คน ในส่วนของ ส.ส.ระบบแบบแบ่งเขต ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งมีสิทธิเลือกผู้สมัครได้ตามจำนวนส.ส.ที่พึงมีในเขตเลือกตั้งนั้น นั่นย่อมหมายความว่าผู้มีสิทธิแต่ละคนมีสิทธิเลือกผู้สมัครได้ในจำนวนที่ไม่เท่ากัน บางเขตเลือกตั้งอาจเลือกได้ 1 คนหรือ 2 คนหรือ 3 คนแล้วแต่กรณี ซึ่งสร้างความไม่เท่าเทียมกันในการลงคะแนนของผู้มีสิทธิเลือกตั้งในแต่ละเขต และอาจจะส่งผลกระทบต่อไปถึงความมีเสถียรภาพของรัฐบาล ซึ่งเป็นปัญหาที่ระบบการเมืองไทยประสบมายาวนานและพยายามหลีกเลี่ยง แต่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญกลับร่างรัฐธรรมนูญโดยวางกลไกระบบเลือกตั้งเพื่อย้อนกลับไปสู่ปัญหาที่พยายามหลีกเลี่ยงมาแต่เดิมอีก

3.3 สำหรับ ส.ส.ระบบสัดส่วนจำนวน 80 คน ซึ่งมาจากการเลือกบัญชีรายชื่อโดยแบ่งเป็น 8 กลุ่มจังหวัด กลุ่มละ 10 คนนั้น ก็มิสามารถอธิบายฐานคิดในการกำหนดกลุ่มจังหวัดได้ว่าต้องการให้ผู้แทนตามบัญชีรายชื่อของแต่ละกลุ่มจังหวัดเป็นผู้แทนของกลุ่มประชาชนหรือกลุ่มผลประโยชน์ใด และจะใช้หลักเกณฑ์ใดในการแบ่งกลุ่มจังหวัด การจัดแบ่งบัญชีรายชื่อเป็น 8 บัญชีและลดจำนวน ส.ส.ระบบสัดส่วนให้เหลือเพียง 80 คน ได้ทำลายข้อดีของระบบเลือกตั้งแบบสัดส่วนตามรัฐธรรมนูญ 2540 ลงโดยไม่มีเหตุผลใดในทางวิชาการรองรับ นอกจากเหตุผลที่ว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญหวาดกลัวพรรคการเมืองใหญ่ในอดีตที่เคยเข้ายึดครองที่นั่งของ ส.ส.ระบบสัดส่วนเป็นจำนวนมาก และมีการอ้างตัวเลขคะแนนเสียงที่ประชาชนสนับสนุน เท่านั้น

3.4 ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับวุฒิสภา พบว่าร่างรัฐธรรมนูญนี้ให้อำนาจแก่วุฒิสภามาก ทั้งการกลั่นกรองร่างกฎหมาย การให้ความเห็นชอบบุคคลผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ การถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูง แต่กลับกำหนดให้ ส.ว. มีจำนวน 150 คนมาจากการเลือกตั้งจังหวัดละ 1 คนและจำนวนที่เหลือให้มาจากการสรรหา การผสมสัดส่วนของส.ว.ที่มาจากการสรรหา ไม่อาจตอบปัญหาความเป็นตัวแทนของประชาชนได้ตามระบอบประชาธิปไตย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อพิจารณาจากอำนาจอันมีอยู่มากของวุฒิสภา ยิ่งกว่านั้น การกำหนดให้จังหวัดแต่ละจังหวัดไม่ว่าจะมีจำนวนประชากรเท่าใดมี ส.ว.ได้จังหวัดละ 1 คน ก็ยังไม่สามารถหาเหตุผลมาอธิบายได้ในทางวิชาการ สำหรับ ส.ว.ซึ่งมีที่มาจากการสรรหานั้น ก็ปรากฏว่าคณะกรรมการสรรหาล้วนแล้วแต่เป็นบุคคลซึ่งมาจากฝ่ายตุลาการและข้าราชการระดับสูงซึ่งดำรงตำแหน่งหัวหน้าองค์กรอิสระต่างๆ โดยหาความเชื่อมโยงกับประชาชนมิได้ อันสะท้อนให้เห็นอย่างชัดเจนว่าผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญนั้นให้คุณค่าแก่บรรดาอภิชนมากกว่าการยอมรับนับถืออำนาจการตัดสินใจของประชาชน

3.5 เป็นที่ชัดเจนว่าร่างรัฐธรรมนูญนี้ให้ความสำคัญและเพิ่มบทบาทแก่องค์กรตุลาการมากเป็นพิเศษ ดังจะเห็นได้จากกระบวนการสรรหาบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระทั้งหลายตามรัฐธรรมนูญ ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดให้ประธานศาลฎีกาและบุคคลซึ่งที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาคัดเลือก ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ประธานศาลปกครองสูงสุด และบุคคลซึ่งที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดคัดเลือก เข้าไปเป็นกรรมการสรรหา ในส่วนของศาลยุติธรรม นอกจากศาลยุติธรรมจะเข้าไปมีบทบาททางการเมืองผ่านทางการสรรหาบุคคลไปดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญและวุฒิสภาแล้ว ศาลยุติธรรมยังมีบทบาทในการพิจารณาคดีทางการเมืองอีกด้วย ไม่ว่าจะเป็นคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง หรือคดีเลือกตั้งภายหลังจากคณะกรรมการการเลือกตั้งประกาศผลการเลือกตั้งแล้ว ความข้อนี้ แสดงให้เห็นว่าคดีที่เกี่ยวพันกับนักการเมืองต่างตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลยุติธรรม โดยที่ไม่มีการสร้างระบบถ่วงดุลที่เหมาะสมให้ศาลยุติธรรมต้องตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบขององค์กรอื่น

3.6 สมควรกล่าวด้วยว่า เป็นครั้งแรกอีกเช่นกันที่ร่างรัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการขยายระยะเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาโดยกำหนดให้ตรากฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์ให้ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมดำรงตำแหน่งได้ถึงอายุครบ 70 ปี ความสำคัญของกรณีดังกล่าว มิได้อยู่ที่ว่าการขยายระยะเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาจะเหมาะสมหรือไม่ หากอยู่ที่ว่ามีความจำเป็นเพียงใดที่ต้องกำหนดกรณีดังนี้ไว้ในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ทั้งๆที่การกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลในองค์กรทั้งหลายของรัฐ ควรมอบหมายให้เป็นการพิจารณาของฝ่ายนิติบัญญัติตามแต่นิตินโยบาย อนึ่ง จำเป็นต้องตั้งข้อสังเกตให้เห็นว่าไม่ปรากฏบทบัญญัติการขยายเวลาเกษียณอายุของผู้พิพากษาดังกล่าวนี้ในร่างรัฐธรรมนูญชั้นรับฟังความคิดเห็น

3.7 ในส่วนของคดีเลือกตั้ง ร่ างรัฐธรรมนูญ มาตรา 239 กำหนดให้คณะกรรมการการเลือกตั้งมีอำนาจวินิจฉัยให้มีการเลือกตั้งใหม่หรือเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งก่อนมีการประกาศผลการเลือกตั้ง และคำวินิจฉัยนั้นให้เป็นที่สุด หากมีการประกาศผลการเลือกตั้งไปแล้ว และคณะกรรมการการเลือกตั้งต้องการวินิจฉัยให้มีการเลือกตั้งใหม่หรือเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง ก็ให้ยื่นคำร้องต่อศาลฎีกา ความข้อนี้ แสดงให้เห็นว่าก่อนมีการประกาศผลการเลือกตั้ง คณะกรรมการเลือกตั้งย่อมมีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ตั้งแต่การจัดการเลือกตั้ง การสืบสวนสอบสวน และการวินิจฉัยชี้ขาด ซึ่งขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจอย่างชัดแจ้ง

3.8 ในบทเฉพาะกาลของร่างรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหลายมาตรากำหนดการสืบทอดการดำเนินการขององค์กรที่คณะรัฐประหารรับรองไว้ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การกำหนดวาระการดำรงตำแหน่งของบุคคลในองค์กรอิสระที่ให้ดำรงตำแหน่งไปจนครบวาระ ทั้งๆที่เมื่อมีรัฐธรรมนูญใหม่แล้ว ความชอบธรรมของบุคคลที่ดำรงตำแหน่งในองค์กรดังกล่าวน่าจะหมดสิ้นไป และควรจะกำหนดให้บุคคลดังกล่าวดำรงตำแหน่งต่อไปได้อีกระยะหนึ่งเท่านั้น เพื่อเปิดโอกาสให้มีการสรรหาใหม่โดยให้มีที่มาซึ่งยึดโยงกับอำนาจโดยอ้อมของประชาชนผ่านทางรัฐสภา นอกจากนี้ ไม่มีการกำหนดห้ามสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งมิได้เป็นกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ลงสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมัครรับเลือกตั้งหรือเข้ารับการสรรหาเพื่อเป็นสมาชิกวุฒิสภา อีกทั้ง มาตรา 308 ของร่างรัฐธรรมนูญยังได้กำหนดให้คณะรัฐมนตรีชุดปัจจุบันแต่งตั้งคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย โดยไม่มีการอธิบายใดๆจากผู้ร่างรัฐธรรมนูญว่า เหตุใดต้องเป็นคณะรัฐมนตรีชุดปัจจุบันที่มีอำนาจแต่งตั้งคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย กรณีดังนี้ จึงมิอาจมองให้เป็นอย่างอื่นได้ นอกจากว่าบทบัญญัติในมาตรา 308 คือช่องทางแห่งการสืบทอดอำนาจในอีกลักษณะหนึ่งของรัฐบาลของคณะรัฐประหาร เท่านั้น

3.9 จากการพิจารณาเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญโดยภาพรวม เห็นได้ว่าบทบัญญัติของร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีผลทั้งโดยตรงและโดยอ้อมให้บรรดาข้าราชการระดับสูงมีบทบาทและอำนาจเพิ่มขึ้นอย่างมาก นอกจากนี้ ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวยังลดทอนอำนาจการตัดสินใจของประชาชนในสาระสำคัญอย่างเห็นได้ชัด อีกทั้งยังทำลายความสำคัญของพรรคการเมือง กีดกันโอกาสในการเข้าไปดำเนินนโยบายของพรรคการเมือง ไม่สนับสนุนรัฐบาลที่มีเสถียรภาพ ตลอดจนมุ่งหมายให้การกำหนดทิศทางประเทศขึ้นอยู่กับกลุ่มคนเพียงกลุ่มหนึ่ง ทั้งนี้ ยังมิพักต้องพิจารณาถึงข้อบกพร่องในทางเทคนิคที่ปรากฏอยู่อีกในบทบัญญัติหลายมาตรา อาทิ กฎเกณฑ์เกี่ยวกับองค์กรตามรัฐธรรมนูญซึ่งผู้ร่างรัฐธรรมนูญแยกออกเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญและองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ เป็นต้น

4. ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพราะบทบัญญัติว่าด้วยการนิรโทษกรรมทำลายหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ

4.1 การรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศ คำสั่ง และการปฏิบัติของบุคคลตามประกาศหรือคำสั่งของคณะหรือหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ปรากฏอยู่ในร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 309 อันมีเนื้อความให้บรรดาการใดๆที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับลงประชามติ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

4.2 ผลพวงของบทบัญญัติดังกล่าวก็คือ ประกาศ คปค. คำสั่งของหัวหน้า คปค. และการปฏิบัติตามประกาศและคำสั่งดังกล่าว ต่างก็ได้รับการรับรองว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แม้ว่าการปฏิบัติตามประกาศและคำสั่งดังกล่าวจะไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม อนึ่ง ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ยังรับรองให้การปฏิบัติตามประกาศ คปค. หรือคำสั่งของหัวหน้า คปค. เป็นการกระทำที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แม้จะได้มีการกระทำภายหลังจากที่รัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติมีผลใช้บังคับด้วย ซึ่งหมายความว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำต่างๆในอนาคตไว้ล่วงหน้า โดยไม่สนใจไยดีถึงเนื้อหาของการกระทำนั้นๆ ว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

4.3 เมื่อมีการรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศ คปค. คำสั่งหัวหน้า คปค. และการปฏิบัติของบุคคลตามประกาศและคำสั่งดังกล่าว ไม่ว่าประกาศคำสั่งหรือการปฏิบัติเช่นว่านั้นจะมีรูปแบบและหรือเนื้อหาที่มิชอบหรือขัดแย้งกับกฎหมายที่มีผลบังคับใช้อยู่ภายในรัฐอย่างไรให้ชอบด้วยกฎหมายเสียแล้ว ผู้ต้องตกอยู่ภายใต้บังคับของการกระทำต่างๆ ตามประกาศและคำสั่งข้างต้นจึงย่อมมิอาจขอรับความเป็นธรรมในทางกฎหมายได้ อีกทั้งประกาศ คำสั่งและการปฏิบัติต่างๆ ก็ย่อมไม่ตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบไม่ว่าในทางใดอีก ผลที่ตามมาก็คือ ผู้กระทำการอันมิชอบต่างก็หลุดพ้นจากความรับผิดในทางต่างๆโดยสิ้นเชิง ด้วยเหตุดังกล่าว จึงมิเกินเลยหากจะกล่าวว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ได้ทำลายหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดและหลักความเสมอภาคในการได้รับการอำนวยความยุติธรรมจากรัฐโดยตัวของรัฐธรรมนูญเอง ผลจากการนี้ ผู้ตกอยู่ภายใต้บังคับดังกล่าวจะยอมรับต่อความอยุติธรรมเช่นนี้หรือไม่ และสังคมจะตั้งมั่นอยู่บนพื้นฐานของความยุติธรรมได้อย่างไร วิญญูชนย่อมตรึกตรองได้เอง

5. ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพราะความไม่เป็นธรรมในการออกเสียงประชามติ

5.1 การลงประชามติ คือการให้ประชาชนใช้สิทธิทางตรงในการตัดสินใจประเด็นปัญหาทางการเมือง ร่างรัฐธรรมนูญ ร่างกฎหมาย หรือนโยบายที่สำคัญของชาติ การลงประชามติจึงเป็นกลไกที่ส่งผลทางการเมืองและสะท้อนเจตจำนงของประชาชนชัดเจนที่สุดกลไกหนึ่ง

5.2 เพื่อให้ประชามติเป็นประชามติที่สมบูรณ์ การลงประชามติต้องอยู่ภายใต้บรรยากาศประชาธิปไตยอย่างแท้จริง ปราศจากการกดดัน -ทั้งทางตรงและทางอ้อม ทั้งโดยชัดเจนและโดยปริยาย-จากผู้มีอำนาจ ปราศจากการทำลายความน่าเชื่อถือของอีกฝ่ายด้วยข้อกล่าวหาที่ไม่มีเหตุผลทางวิชาการรองรับ เปิดให้ทั้งฝ่ายที่เห็นควรให้รับร่างรัฐธรรมนูญและฝ่ายที่เห็นควรไม่ให้รับร่างรัฐธรรมนูญมีโอกาสรณรงค์ในเป้าหมายของตนอย่างเต็มที่ตามวิถีทางประชาธิปไตยโดยปราศจากการใช้กลไกของรัฐเพื่อประโยชน์แก่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม สภาพการณ์ที่ควรจะเป็นดังที่กล่าวมานี้ ดำรงอยู่ในกระบวนการลงประชามติหรือไม่ เป็นที่น่าสงสัยยิ่ง

5.3 นอกจากนี้ การออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญในครั้งนี้ องค์กรผู้ทำหน้าที่จัดการออกเสียงประชามติ ยังเป็นผู้มีส่วนได้เสียในประเด็นของการออกเสียงประชามติด้วย กล่าวคือ คณะกรรมการการเลือกตั้ง มีหน้าที่จัดการ ควบคุม และประกาศผลการออกเสียงประชามติ ในขณะที่มีกรรมการเลือกตั้งอยู่ 2 คนดำรงตำแหน่งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญและกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ โดยข้อเท็จจริงดังกล่าว ย่อมแสดงให้เห็นว่ากรรมการเลือกตั้ง 2 คนมีส่วนได้เสียกับการออกเสียงประชามติ อันทำให้สภาวะความเป็นกลางของผู้ทำหน้าที่จัดการลงประชามติเสียไป เพราะในฐานะของกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญย่อมแสดงให้เห็นว่าเป็นผู้ร่างรัฐธรรมนูญ และในฐานะของสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญย่อมแสดงให้เห็นว่าเป็นผู้ให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญนี้ก่อนนำมาออกเสียงประชามติ จึงเป็นที่ประจักษ์ชัดว่าผู้มีหน้าที่จัดการลงประชามตินั้น ย่อมมีความโน้มเอียงไปในทางฝ่ายรับร่างรัฐธรรมนูญ กรณีนี้แม้ในทางกฎหมายอาจจะยังถกเถียงกันได้ว่าจะส่งผลต่อความสมบูรณ์ของการออกเสียงประชามติหรือไม่ แต่ในทางการเมืองก็ต้องถือว่ากระทบต่อความชอบธรรมในการจัดการออกเสียงประชามติอย่างรุนแรง และในที่สุดแล้วย่อมกระทบต่อมาตรฐานในการออกเสียงประชามติในสายตาของนานาชาติด้วย

5.4 การลงประชามติร่างรัฐธรรมนูญครั้งนี้เป็นการลงประชามติที่ปราศจากทางเลือกให้แก่ประชาชน รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว พุทธศักราช 2549 มาตรา 32 กำหนดให้ในกรณีที่ประชาชนไม่เห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญ ให้ คมช. เลือกเอารัฐธรรมนูญฉบับก่อนๆ มาปรับปรุงและประกาศใช้บังคับแทนภายใน 30 วัน โดยที่คมช.ไม่เคยประกาศให้ทราบล่วงหน้าเลยว่าหากประชาชนโดยเสียงข้างมากไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ คมช.จะนำรัฐธรรมนูญฉบับใดมาประกาศใช้บังคับแทน แท้จริงแล้ว การลงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ จำเป็นต้องให้ประชาชนเห็นทางเลือกชัดเจนว่า หากรับร่างรัฐธรรมนูญจะได้รัฐธรรมนูญแบบใดใช้บังคับ และหากไม่รับร่างรัฐธรรมนูญจะได้รัฐธรรมนูญแบบใดใช้บังคับ การลงประชามติที่ผู้มีอำนาจบอกว่าให้เลือกเฉพาะสิ่งที่เห็นอยู่ตรงหน้าดีกว่าเลือกสิ่งที่ยังมองไม่เห็น จึงหาใช่การออกเสียงประชามติโดยแท้จริงไม่

6 . ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ เพื่อปฏิเสธระบบทหารและอำมาตยาธิปไตย

6.1 ตลอดระยะเวลา 10 เดือนที่ผ่านมาภายใต้การปกครองของคณะรัฐประหารและพวก ข้อเท็จจริงพิสูจน์ให้เห็นแล้วว่ามีแต่ทำให้บ้านเมืองตกอยู่ในถาวะถดถอย กล่าวคือ นอกจากจะไร้ความสามารถในการแก้ไขปัญหาเดิมแล้ว ยังสร้างปัญหาใหม่ให้รุมเร้าเพิ่มมากขึ้น คณะรัฐประหารและพวกพยายามสถาปนา ‘รัฐทหาร-รัฐราชการ’ กลับมาใหม่ ให้อาญาสิทธิ์ในการตัดสินใจความเป็นไปของประเทศไว้กับบรรดาอภิชน และได้ตรากฎหมายตลอดจนพยายามตรากฎหมายลิดรอนสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเป็นจำนวนมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ร่างพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงในราชอาณาจักร หากร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีผลใช้บังคับ ย่อมเป็นการเปิดทางให้ระบบทหารและอำมาตยาธิปไตยฝังรากลึกในการเมืองไทยต่อไปได้อีกโดยมิสอดรับกับความเป็นจริงของโลก

6.2 ด้วยสภาพการณ์ในปัจจุบัน การใช้สิทธิออกเสียงประชามติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเป็นทางเดียวที่จะแสดงให้เห็นว่าเราไม่ปรารถนาระบบทหาร-อำมาตยาธิปไตย การใช้สิทธิลงประชามติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเป็นทางเดียวที่จะเชิญเหล่าคณะรัฐประหารและพวกออกไปจากอำนาจอย่างสันติ การใช้สิทธิลงประชามติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญเป็นทางเดียวที่จะพลิกฟื้นการปกครองโดย ‘กฎหมาย’ ให้กลับมาแทนที่การปกครองโดย ‘กฎทหาร’ และการใช้สิทธิลงประชามติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญก็เป็นทางเดียวที่จะฟื้นฟูสถานะความเป็นประชาธิปไตยและความเป็นพลเมืองให้กลับคืนมาอีกครั้งหนึ่ง

7 . ข้อเสนอในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติไม่ผ่านความเห็นชอบของประชาชน

ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติไม่ผ่านความเห็นชอบของประชาชน คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดังมีรายนามตอนท้าย ขอเรียกร้องให้คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติและคณะรัฐมนตรีนำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาประกาศใช้ภายใน 15 วัน โดยมิต้องแก้ไขบทบัญญัติมาตราใดๆ ทั้งสิ้น แต่ให้กำหนดบทเฉพาะกาลเพื่อการเปลี่ยนผ่านไปสู่การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา และก่อตั้งคณะรัฐมนตรีที่มาจากการเลือกตั้งของปวงชนชาวไทยผู้ทรงอำนาจอธิปไตย ทั้งนี้ โดยมีสาระสำคัญ คือ

7.1 ให้คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ สภานิติบัญญัติแห่งชาติ สภาร่างรัฐธรรมนูญสิ้นสุดลงเมื่อประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และให้คณะกรรมการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ (คตส.) สิ้นสุดลงพร้อมกัน โดยให้โอนบรรดาการต่างๆ ที่คั่งค้างการตรวจสอบอยู่ไปยังคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ

7.2 ให้คณะรัฐมนตรีที่บริหารราชการแผ่นดินอยู่ในวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ทำหน้าที่เป็นคณะรัฐมนตรีรักษาการต่อไปจนกว่าคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นใหม่ภายหลังการเลือกตั้งเข้ารับหน้าที่ ทั้งนี้ โดยยกเว้นบทบัญญัติเกี่ยวกับคุณสมบัติของรัฐมนตรีบางประการเพื่อให้รัฐมนตรีดำรงตำแหน่งต่อไปได้

7.3 ให้บรรดาบุคคลที่ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระต่างๆ ในขณะนี้คงดำรงตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะมีการปฏิรูปรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เสร็จสิ้น ซึ่งต้องไม่เกินสิบแปดเดือน นับตั้งแต่การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาเสร็จสิ้นลง เว้นแต่องค์กรอิสระและองค์กรตุลาการบางองค์กรที่ไม่มีผู้ดำรงตำแหน่งอยู่ในขณะนี้หรือบุคคลที่ดำรงตำแหน่งในองค์กรเหล่านั้นดำรงตำแหน่งครบวาระหรือโดยสภาพขององค์กรจำเป็นต้องดำเนินการสรรหาใหม่ ให้ดำเนินการสรรหาให้เสร็จสิ้นภายใน 90 วัน นับตั้งแต่การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาสิ้นสุดลง ทั้งนี้ ให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องมีผลใช้บังคับต่อไป ในกรณีที่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องสิ้นผลบังคับไปแล้วไม่ว่าด้วยเหตุใด ให้นำพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้นกลับมาใช้บังคับใหม่

7.4 ให้ดำเนินการจัดการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาให้เสร็จสิ้นภายใน 60 วันนับแต่วันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ทั้งนี้ ในกรณีของการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ให้ยกเว้นการใช้บังคับบทบัญญัติว่าด้วยการบังคับให้ผู้สมัครรับเลือกตั้งสังกัดพรรคการเมืองและระยะเวลาการสังกัดพรรคการเมือง ตลอดจนการกำหนดคุณสมบัติของผู้สมัครรับเลือกตั้งที่ต้องสำเร็จการศึกษาปริญญาตรี แต่ในกรณีที่บุคคลใดถูกเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งอยู่ในขณะที่มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ให้บุคคลดังกล่าวคงถูกเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งต่อไป และให้พิจารณาดำเนินการแก้ไขเยียวยาการใช้กฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายต่อบุคคลตามคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญภายหลังการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาโดยให้รัฐสภาหรือองค์กรที่ดำเนินการปฏิรูปรัฐธรรมนูญเป็นผู้ดำเนินการ

ข้อเสนอดังกล่าวมานี้ เป็นข้อเสนอเบื้องต้นเฉพาะส่วนที่เป็นสาระสำคัญเพื่อมิให้เกิดภาวะชะงักงันในการเปลี่ยนผ่านให้ประเทศเข้าสู่ภาวะปกติ ไม่ใช่การยอมรับอำนาจของคณะรัฐประหาร แต่ต้องการให้คณะรัฐประหารรับผิดชอบกับการกระทำของตน ทั้งนี้ ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติไม่ผ่านความเห็นชอบของประชาชน คณะรัฐประหารและพวกต้องถอนตัวออกจากอำนาจซึ่งได้มาจากการกระทำที่มิชอบ กลับไปเป็นทหารอาชีพดังเช่นทหารในบรรดาประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตยทั้งหลาย และองค์กรที่เกี่ยวข้องจะต้องดำเนินการจัดให้มีการเลือกตั้งโดยพลันเพื่อให้ประเทศไทยได้ก้าวเดินบนเส้นทางประชาธิปไตยต่อไป

รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ ภาคีรัตน์

รองศาสตราจารย์ ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช

ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา

อาจารย์ ดร.ฐาปนันท์ นิพิฎฐกุล

อาจารย์ ปิยบุตร แสงกนกกุล

อาจารย์ ธีระ สุธีวรางกูร

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

22 กรกฎาคม 2550

ที่มา: ประชาไทออนไลน์